Por Lucas Bellolio y Alejandro Corvalán.
Nuestra actual Constitución, redactada en 1980 durante la dictadura militar – e insuficientemente reformada en democracia, el año 2005 -, exhibe evidentes ineficiencias de origen y de ejercicio. La protesta social y el consecuente plebiscito de reforma abrieron una hoja de ruta para su reemplazo. Ahora, en pleno momento constituyente, surge la interrogante de dónde poner los acentos de este cambio institucional
Gran parte de la discusión constitucional ha girado en torno a los derechos sociales. La Constitución chilena es muy particular a este respecto, dado que no solo reconoce los derechos, sino que se encarga de estipular quién puede proveerlos. La provisión de bienes públicos se entrega a los privados y al mercado, y, solo en caso en que estos no puedan, el deber recae en el Estado. Es decir, crea en la práctica un “Estado subsidiario”. En todo el mundo, los derechos sociales y económicos son positivos, en cuanto obligan al Estado; en nuestro país son negativos, dado que evitan la concurrencia del Estado. Resulta sintomático que el Estado subsidiario esté operando en los sectores económicos más criticados, como son pensiones, salud y educación.
El Estado subsidiario es una aberración jurídica que, sin duda, desaparecerá de nuestra próxima Constitución. Pero aún queda por despejar la pregunta sobre el sistema de Derechos a implementar. Para esta discusión, es fundamental comprender como operan los derechos constitucionales y sus efectos sobre las variables económicas y de bienestar que se busca incidir.
Definición de los derechos fundamentales
Existen diversos tipos de derechos humanos consagrados a nivel constitucional. Dentro de estos derechos fundamentales, se suelen identificar tres generaciones: 1. Civiles y Políticos (DCP), 2. Económicos, Sociales y Culturales (DESC) y 3. de Justicia, Paz y Solidaridad (DJPS).
La primera generación comprende los derechos liberal-democráticos, que buscan limitar la intervención del poder en la vida privada de las personas, así como de garantizar la participación política de los ciudadanos. A estos derechos de primera generación se les considera como derechos de defensa de las libertades individuales, teniendo como objetivo limitar el poder del Estado y reconociendo como valor central a la libertad. Estos derechos son susceptibles de aplicación inmediata, requiriendo obligaciones de abstención de parte del Estado.
La segunda, de derechos sociales, vela por la igualdad de los ciudadanos, garantizando condiciones de vida dignas. Estos derechos requieren de la participación directa de los poderes públicos para poder garantizar su ejercicio. A diferencia de los de primera generación, los de segunda generación son implementados por reglas susceptibles de aplicación progresiva, requiriendo obligaciones positivas. El desarrollo de los derechos sociales buscaba complementar la primera generación de derechos materializando la libertad social, es decir, aquella que otorgaba al ciudadano un poder efectivo para satisfacer sus necesidades fundamentales y desarrollar sus propias capacidades. Derechos a la educación, a la salud, a la protección social y a la vivienda son ejemplos de estos derechos.
Por último, la tercera abarca derechos de difusión, que buscan defender el valor de la solidaridad, promoviendo relaciones pacíficas y constructivas entre los ciudadanos. Estos derechos guardan relación a los nuevos problemas de un mundo moderno y globalizado: el derecho a la paz, a la libertad informática, el derecho a la calidad de vida y a la protección del medio ambiente, etc. Se presentan como una respuesta a la erosión y degradación que aqueja a los derechos fundamentales ante el determinado uso de nuevas tecnologías, que han redimensionado las relaciones entre los humanos (Perez Luño, 2013).
La consagración constitucional de los derechos fundamentales ha sido ampliamente adoptada en el mundo y promocionada por distintas organizaciones internacionales, en especial por parte de la ONU. Como la constitución es la ley suprema dentro del sistema legal, la inclusión de derechos hace que estos se transformen de meras responsabilidades legales a obligaciones constitucionales. Estos derechos debiesen gozar de prioridad sobre los objetivos en competencia que carecen un estatus constitucional (Davis, 2012), redireccionando los esfuerzos de los poderes políticos hacia ellos.
Evolución en el tiempo y distribución regional
La primera generación de derechos nace con una marcada impronta individualista, concebida a partir de las libertades del individuo heredadas de la Revolución Francesa. Esta configuración liberal entra a un proceso de erosión e impugnación en las luchas sociales del siglo XIX, donde los movimientos reivindicativos evidencian la necesidad de complementar el catálogo con una segunda generación de derechos económicos, sociales y culturales. Esto surge en un momento histórico de grandes desigualdades sociales y económicas, lo que impedía la plena realización de los derechos civiles y políticos. Sin embargo, no fue hasta después de la Segunda Guerra Mundial que estos derechos comenzaron a ser globalmente reconocidos por los Estados en sus constituciones. La tercera generación de derechos surge en la segunda mitad del siglo XX y abarca nuevos derechos que se consideraron dignos de reconocimiento.
Dos hitos son fundamentales en esta evolución. El primero es la Declaración de Derechos Humanos de 1948, primer texto universal que reconoce la dignidad y los derechos esenciales o fundamentales que derivan de ella. Junto con reforzar los derechos individuales que protegen a las personas, afirma que el pleno desarrollo individual debe afirmarse positiva e igualitariamente a través de los derechos. El segundo hito es el Pactos Internacionales tanto de Derechos Civiles y Políticos como sobre todo de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966. En este último, los DESC se consagran con el objetivo de crear estándares mínimos o, gruesamente, proveer acceso igualitario a un bienestar social y económico de los individuos.
A partir de la segunda mitad del siglo XX observamos un aumento creciente en el número de derechos reconocidos constitucionalmente. Por una parte, casi todos los países y todas las regiones del mundo incrementan sus catálogos; por otra, todos los derechos existentes a comienzos de la post guerra aumentan su presencia a nivel de países, junto con el surgimiento de nuevos derechos (Jung & Rosevear, 2013). La compilación de derechos por Mila Versteeg considera 108 derechos en 729 Constituciones escritas desde 1946 a 2006 (Goderis & Versteeg, 2014). En dicho período, el total de derechos constitucionales en el mundo se duplicó, pasando de 22.6 a 47.2. La Figura 1 muestra que esta tendencia abarcó todas las regiones del mundo, usando la versión actualizada de los mismos datos (Chilton & Versteeg 2017).
Dentro esta tendencia secular, los DESC juegan un papel primordial. Entre 1960 y 2016, el derecho a la educación aumentó de un 64 a un 82% de las constituciones, el derecho a la salud de un 37 a un 71%, el de seguridad social de 47 a 65%, y el de vivienda de un 13 a un 42%. Asimismo, la consagración de estos DESC no viene solo por el mero aumento de su mención constitucional, es decir por su carácter aspiracional, sino también por el incremento de su exigibilidad legal. Aunque la judicialización de los derechos es más propia de los derechos civiles y políticos, a través de todo el mundo se ha observado una creciente judicialización de los DESC. En 1960, solo 5% de las constituciones tenían garantía judicial para los derechos de educación, salud, seguridad social y vivienda, mientras que solo un cuarto consideraba justiciables al menos tres de ellos; el año 2016, dichas cifras alcanzaron un tercio y dos tercios de las constituciones, respectivamente.
Por otra parte, los derechos fundamentales exhiben un marcado patrón regional. La región que exhibe los catálogos más abultados a este respecto es Latinoamérica. Roberto Gargarella (2020) ha dicho que la región que se caracteriza por su constitucionalismo “generoso” y “barroco” en relación a los derechos que reconoce. Los DESC están reconocidos en casi todas las constituciones de estos países. De los seis países con mayor cantidad de derechos el año 2006, cinco de ellos – Ecuador, Nicaragua, Colombia, Venezuela y Paraguay – son Latinoamericanos.
La otra región del mundo con una alta fracción de derechos fundamentales es Europa continental. Esto incluye tanto Europa Central como los antiguos países de la órbita soviética, donde los derechos sociales fueron la moneda de cambio que las élites de esos países consideraron a la hora de implementar profundos sistemas de mercado. Por el contrario, los países donde hay un menor reconocimiento constitucional a los derechos son los países con acervo musulmán, tanto en África del Norte como en Oriente Medio. Estos países contemplan aproximadamente la mitad de los derechos constitucionales que sus contrapartes en Europa y Latinoamérica.
Efectos de los derechos
Una vez que hemos introducido la noción de derechos fundamentales, desarrollaremos la pregunta que titula este artículo: ¿tienen efectos económicos estos derechos? En lo que sigue, nos enfocaremos en los derechos de segunda generación, los DESC. Antes de entrar a las estrategias empíricas, detallaremos las variables que se busca explicar, aquellas que expresan los derechos constitucionales, y las variables de control usadas en esta literatura.
El primer asunto que debe resolver el estudio empírico es qué variables se busca explicar a partir de la consagración constitucional de los derechos sociales. Para ello, resulta conveniente usar la clasificación de indicadores de la Oficina del Alto Comisionado de NU para los Derechos Humanos (ACNUDH), la cual distingue entre indicadores estructurales, de procedimiento y de resultados. Los primeros, los estructurales, son aquellos indicadores que representan los mecanismos institucionales básicos que facilitan la realización de determinados derechos. Ejemplo de esto es la protección constitucional de los derechos. Los indicadores de procesos dan cuenta de las acciones del gobierno con el objetivo de alcanzar el cumplimiento de los derechos. En este sentido, el gasto de gobierno en materias relacionadas a derechos es un indicador procedimental. Finalmente, los indicadores de resultados justamente capturan las consecuencias últimas de este proceso. Ejemplo de resultados son variables sociales y de desarrollo económico, como la esperanza de vida, la tasa de alfabetización, o el índice de pobreza de un determinado país.
Respecto a estos dos últimos indicadores, dado que el primero se refiere a los derechos mismos, coincidimos con Chilton & Versteeg (2017) en que resulta más apropiado medir la injerencia de la constitucionalización de derechos a partir de los indicadores procesales. Es decir, a partir del gasto de gobierno. Si bien los resultados finales están determinados parcialmente por este gasto, se tratan de procesos de largo plazo que dependen de muchas variables que no están bajo el control directo de los gobiernos. Agregar o quitar derechos de la constitución difícilmente podrá tener un efecto de corto plazo en las características estructurales de un país, como pobreza o mortalidad infantil, las cuales tienen una evolución lenta y de largo plazo. No obstante, la literatura provee resultados tanto de indicadores de proceso como de resultados, y aquí revisaremos ambos.
Respecto a las variables explicativas, estas están referidas a la presencia de derechos a nivel constitucional, así como la forma en que se describen y aplican estos mismos. La variable dicotómica más sencilla que se puede construir es aquella que indica si un derecho es mencionado en la constitución. Una segunda variable dicotómica es aquella que muestra si un determinado derecho es justiciable a nivel constitucional, es decir, que el derecho pueda ser legalmente exigible en los tribunales. A partir de estas variables, se pueden construir otras variables ordinales: 0=no está el derecho, 1=mención constitucional, 2=justiciable. Este ordenamiento se puede refinar, por ejemplo, al asignar puntajes más altos si la constitución establece la provisión estatal, o incluso gratuita, de un determinado derecho. Finalmente, las variables multi-derechos son la suma de varios derechos. A modo de ejemplo, un índice de derechos sociales sería la suma de los cuatro derechos básicos – educación, salud, seguridad social y vivienda – en un único indicador.
Finalmente, los estudios incorporan una serie de otras variables de control. Estas son variables que inciden tanto sobre los procedimientos como sobre los resultados económicos, y que podrían estar adicionalmente correlacionadas con los derechos sociales. No controlar por ellas generaría un sesgo de variable omitida. En primer lugar, se controla por PIB per cápita, dado que el gasto de gobierno tiende a aumentar con el ingreso según la Ley de Wagner. Otras variables económicas de control son la inflación y el crecimiento per cápita. Algunos estudios incorporan desigualdad, dado que el teorema del votante mediano predice una relación entre inequidad y gasto; no obstante, los datos en desigualdad son irregulares y muchas veces limitan la muestra. Las variables demográficas también son relevantes, en particular la población y su porcentaje sobre 65 años. Respecto a variables políticas, el nivel de democracia o del Estado de Derecho pueden tener efectos en las consecuencias de los DESC. También, los índices de gasto están fuertemente asociados a los conflictos que tienen los estados, por lo que algunos estudios consideran variables tanto de conflicto interno como de guerras contra otros estados. Por último, se suelen incluir variables geográficas, como la latitud o regiones del mundo. Se argumenta que el efecto de los DESC puede ser heterogéneo debido a la presencia de características geográficas no observables.
Estudios de sección transversal
La primera ola de estudios de derechos constitucionales consideró sus efectos sobre una sección transversal, es decir, sobre una muestra de países en un determinado momento del tiempo. La identificación del efecto se basa de manera exclusiva en la variación entre países. El problema de esta estrategia es que no aborda el problema de endogeneidad que suele existir en la literatura de instituciones políticas. La decisión de incluir o reformar cierta institución (un DESC en este caso) no es exógena y depende de factores estructurales de los países. Si bien la literatura controla por una serie de variables que podrían estar afectando los resultados, sigue existiendo la amenaza de sesgo de variables omitida por no observables, o el problema de causalidad reversa.
Para lidiar con estas dificultades estadísticas y establecer relaciones causales, esta primera ola de estudio propuso basar la identificación en Variables Instrumentales. Estas son variables que por una parte explican los derechos sociales, pero por otra no tienen relación con los procesos o resultados económicos que se buscan medir. A esta última condición se le conoce como restricción de exclusión. La variable instrumental preferida por esta literatura de derechos fue el Origen Legal de los países.
El Origen Legal de un país está determinado por el sistema legal del país europeo que lo conquistó y colonizó, el cual definió las bases de las prácticas legales que aún existen en ese país. La literatura económica determinó que dicho Origen Legal generó una gran influencia de largo plazo en materias tan distintas como las finanzas, la competencia, o la regulación de los mercados laborales (La Porta et al. 1998). En particular, el Origen Legal está fuertemente asociado con la presencia de derechos sociales en la Constitución. Mientras los países que comparten la tradición del derecho civil francés tienen muchos derechos, aquellos que son parte de la familia legal de la ley común (common law) británica tienen un catálogo mucho más exiguo. Esto abre la posibilidad de usar este Originen Legal, determinado ya hace varios siglos, como un Variable Instrumental para los derechos sociales.
Los estudios de sección transversal más reconocidos son los que siguen.
Ben-Bassat & Dahan (2008) considera los efectos de cinco derechos sociales – educación, salud, vivienda, seguridad social y derechos laborales – sobre gasto de gobierno total y sectorial, y otras variables de resultados. Su muestra incluye 68 países, y para controlar por el problema de causalidad reversa, usa índices en 1990 para explicar variables una década después; también usa Origen Legal como instrumento. Sus resultados muestran que el índice agregado de derechos no tiene efecto sobre el gasto de gobierno como porcentaje del PIB. A nivel sectorial, el derecho de seguridad social tiene un efecto positivo y significativo en las transferencias y pagos del gobierno. El derecho a la salud no tiene efectos sobre el gasto en salud, pero sí sobre la mortalidad infantil y la esperanza de vida. Finalmente, el gasto en salud no tiene efecto, o incluso un leve efecto negativo, sobre el gasto en educación; no hay efectos sobre la cobertura primeria o secundaria
Edwards & García (2015) estudian el efecto del derecho de educación sobre la calidad de la educación, medida a partir de los resultados de la prueba estandarizada de PISA. Consideran el derecho mismo, así como la consagración constitucional de la educación gratuita, obligatoria y el acceso igualitario a la educación terciaria. La muestra incluye 61 países para el año 2012, y usa el año de independencia y la región, además del Origen Legal, como variables instrumentales. No se encuentra impacto -de hecho, algunas estimaciones dan coeficientes negativos- del derecho de educación en la calidad medida por pruebas estandarizadas.
Jeffords & Minkler (2016) buscan responder si las provisiones de derechos ambientales tienen efectos sobre el desempeño de los países en esa materia. Los autores utilizan tanto la presencia de derechos ambientales, como su fortaleza legal según cómo esté escrito. La variable que buscan explicar es un índice de desempeño medioambiental, “Enviromental Performance Index”, construido para el periodo 2000-2010. Para abordar el problema de causalidad reversa, usan las variables explicativas para el año 1999; para corregir la endogeneidad, utilizan tres instrumentos: el recuento de constituciones que incluyen provisiones ambientales antes que un país redacte las suyas, el número de otros DESC y el mínimo entre la edad de la constitución o de la provisión de derechos ambientales. Los resultados para su muestra de 71 países indican que incluir y aumentar este tipo de derechos sí conduce a un mayor rendimiento de los resultados medioambientales.
Minkler & Prakash (2017) construyen una base de DESC para 195 países para responder dos preguntas: Primero, si la provisión de derechos sociales y económicos reduce la pobreza. Segundo, si la fuerza del lenguaje constitucional del derecho importa. Es decir, si es que hay una diferencia si el derecho está escrito más débilmente, como un principio directivo, o más fuertemente, como un derecho legalmente exigible. Utilizando una estrategia de Variables Instrumentales -con el Origen Legal como instrumento-, los autores encuentran que los derechos redactados como leyes exigibles son los únicos que disminuyen la pobreza.
Estudios de panel
La identificación de la literatura de sección transversal descansa crucialmente, en su mayoría, en la validez del Origen Legal como variable instrumental. No obstante, el uso de esta variable ha merecido justificadas objeciones. Si bien el Origen Legal cumple con la condición de relevancia y se trata de un instrumento fuerte -está altamente correlacionado con la presencia de derechos sociales-, la restricción de exclusión es difícil de justificar. La razón es que el Origen Legal tiene efectos sobre una serie de dimensiones que van más allá de la mera mención de derechos en la constitución. De hecho, incide directamente en el comportamiento de las cortes de justicia, lo cual implica que el mismo cumplimiento de los derechos está siendo afectado. De manera adicional, el Origen Legal está teniendo efectos sobre otras variables institucionales, por ejemplo, el tipo de gobierno, que bien podrían estar afectando el gasto público y los resultados económicos (Persson & Tabellini, 2005). En un contexto similar, el Origen Legal ha sido considerado como uno de los mejores ejemplos de “instrumentos poco afilados” en estimaciones de crecimiento (Bazzi & Clemens 2013), dado que múltiples trabajos lo ocupan como instrumento de determinantes distintos, lo cual hace que cada trabajo invalide su uso en el resto de ellos. Lo mismo podemos argumentar respecto al uso del Origen Legal para instrumentar determinantes del gasto público o los resultados de desarrollo social; al afectarlos por múltiples canales, la restricción de exclusión no puede ser satisfecha.
Dado lo anterior, una estrategia empírica alternativa es considerar datos de panel. Es decir, datos de secciones transversales de países repetidos en el tiempo. De esta manera, la varianza usada para identificar no es solo entre países, sino que dentro de los mismos países. De hecho, la estrategia usual en este tipo de estimación es el uso de efectos fijos a nivel de país, con lo cual toda la varianza usada en la identificación es debido a los cambios que los derechos generan al interior de cada país. La identificación de efectos fijos permite eliminar el efecto de cualquier no observable fijo a nivel de país, aunque no controla por variables no observables que cambian en el tiempo.
Matsuura (2013) estudia el efecto del incluir derecho a la salud en la constitución en la salud de la población en un panel que cubre 157 países desde 1970 hasta el 2007. Usando estimaciones de panel, muestra que la introducción del derecho a la salud está asociada a una reducción significativa en las tasas de mortalidad infantil y de menores de 5 años. El efecto es mayor para países con una alta puntuación en gobernanza democrática. La interpretación que se extrae de estos resultados es que en países con mayor nivel democrático tienen mecanismos más efectivos para hacer exigible el derecho a la salud.
Por el contrario, los dos estudios más recientes en esta materia no muestran que los derechos tengan consecuencias observables ni en gasto ni en resultados.
Chilton & Versteeg (2017) analizan el impacto de los derechos en educación y salud sobre el gasto público en esas partidas como porcentaje del PIB, y muestran que la adopción de esos derechos sociales no tiene efecto en el comportamiento del gobierno. La muestra considera 196 países desde 1946 al 2016. La Figura 2 ilustra estos resultados. En ella se muestra que el porcentaje de gasto de gobierno en educación, salud y total no cambia entre países que tienen más o menos derechos sociales.
Figura 2. Porcentajes de Gasto Público
Fuente: Corvalán y Soto (2021)
Como ya señalamos, el problema de endogeneidad se reduce al usar datos de panel, dado que controla por la presencia de no observables fijos en el tiempo, y además el uso de rezagos aborda el problema de causalidad reversa. No obstante, la consagración constitucional de los derechos podría depender de ciertos no observable que varían de manera no aleatoria entre países. Dado que estos determinantes podrían, a su vez, correlacionarse con las variables cuyo efecto se busca analizar, aún podría persistir un sesgo en la identificación. Para corregir este problema, Chilton & Versteeg (2017) usan métodos de “matching”. El objetivo de esta estrategia es construir un grupo de control artificial al emparejar cada observación tratada con una no tratada con características similares. En este caso, la inclusión del derecho social indica el tratamiento. Las estimaciones usadas confirman los resultados ya comentados: en ningún caso la presencia de derechos tiene efectos sobre las partidas de gasto del gobierno.
De manera similar, Bjørnskov, C., & Mchangama, J. (2019) muestran que los DESC no tiene efectos sobre resultados sociales. Su trabajo considera un total de 160 países en el período 1960 a 2010. Las variables explicativas son tres derechos – educación, salud y seguridad social – y se estudia su efecto sobre tres variables sociales: la esperanza de vida, la tasa de escolaridad y un índice de desigualdad de ingreso. También se revisan los efectos sobre el gasto de gobierno, la tasa de inflación, el sistema legal y la protección de los derechos de propiedad. La estimación no ocupa efectos fijos de países, sino que un modelo de corrección de errores, que permite estimar tendencias de corto y largo plazo entre las variables. Adicionalmente, los resultados se contrastan con un panel con ventanas de 5 años, de modo de permitir que los derechos operen durante un tiempo antes de evaluar sus efectos. El trabajo no encuentra resultados de los derechos sobre las variables sociales. Por el contrario, se documentan significativos efectos negativos sobre variables de educación en el mediano plazo, y un aumento de la inflación luego de la introducción de los derechos sociales.
Conclusión
Los derechos constitucionales han aumentado sistemáticamente en el mundo desde la mediados del siglo pasado. No obstante, no existe evidencia robusta de que dichos derechos afecten ni los procedimientos y el gasto gubernamental, ni variables económicas y sociales. De hecho, dentro de la literatura reciente -que usa técnicas estadísticas que controlan por problemas de endogeneidad-, en su mayoría, no se encuentran efectos significativos de los derechos constitucionales. Estas conclusiones no dependen del nivel de exigibilidad ni del hecho de que los derechos sean justiciables, dado que ninguna forma que adquieran los derechos parece tener consecuencias observables sobre la acción del gobierno y muy pocas sobre el desarrollo económico.
Estos resultados podrían interpretarse de dos formas distintas. La primera sugiere que los derechos constitucionales sencillamente no funcionan como se espera, en el sentido que no permiten obligar a los estados a hacerse cargo de los objetivos con los que fueron pensados. De hecho, resulta sorprendente que la región del mundo más proclive a la consagración de derechos, Latinoamérica, sea también la más desigual en términos económicos.
Una segunda alternativa es que los débiles resultados que se observan de manera agregada respondan a comportamientos heterogéneos. Es decir, que los derechos estén interactuando con una serie de otras variables institucionales, y que los resultados sean el fruto de estas interacciones. Así, los derechos podrían estar operando de distintas maneras dependiendo de cómo están determinadas ciertas instituciones, como el sistema de gobierno, las tradiciones legales, o los niveles de democracia. Esta alternativa abre interesantes avenidas de investigación, donde la exploración de los efectos de los derechos constitucionales debe ser analizada condicional al resto del entramado institucional.
En cualquier caso, la revisión expuesta sugiere que la adopción de derechos fundamentales debe verse con cautela y en ningún caso como una panacea a los importantes problemas sociales que nos aquejan. Esto no implica negar la importancia de los derechos como herramienta política, sino más bien reconocer que estos requieren de otras reformas sustantivas que permitan un balance del poder político, como es un cambio en la forma de estado y del sistema de gobierno. Concluimos, como Corvalán y Soto (2021), insistiendo que “desatender la parte orgánica de la constitución que define la distribución del poder, en beneficio de ambiciosas declaraciones en materia de derechos, ha sido un defecto recurrente de los procesos latinoamericanos. Chile no debiese repetir este error.”
Este artículo fue originalemnte publicado en la Revista Gazette.
