La Fiscalía Nacional Económica (FNE) requirió a Hernán Btichi y Juan Hurtado por violar la prohibición de participar simultáneamente en directorios e sociedades que compiten entre sí. Por ello pidió que el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) impusiera multas, tanto a los acusados como a las empresas. Esta es la primera vez que se solicita una sanción por este motivo, prohibición que también existe en otras legislaciones.
La reforma a la Ley de Competencia de 2016 introdujo la prohibición de la participación simultánea de altos ejecutivos o directores en empresas que compiten en un mismo mercado, figura conocida como interlocking. La razón para la prohibición se debe a que si una misma persona es ejecutivo o miembro de directorios de empresas, que compiten, puede transmitir información entre ellas o facilitar el establecimiento de acuerdos entre las partes, lo que lógicamente atenta contra la competencia.
Es una prohibición per se, lo que significa que basta verificar que se cumplen las condiciones para que se verifique la falta, independientemente de si la persona ha participado en acciones contra la competencia. La razón para esto son las dificultades que tiene demostrar que altos ejecutivos o directores han tomado decisiones con razones anticompetitivas.
Los acusados se han defendido señalando que esta ley se refiere a empresas en competencia y no a sus sociedades matrices, por lo que la prohibición no les sería aplicable, ya que son directores de estas últimas. Es tal vez previendo ello que la FNE eligió casos en los cuales este argumento aparece como más débil.
La acusación contra Juan Hurtado se refiere a su pasada membresía en los directorios de las empresas matrices Consorcio y Larraín Vial. Ambas son dueñas del total de las acciones de sus respectivas corredoras de bolsa a través de empresas intermedias, las que también son de propiedad de los conglomerados. El mercado relevante para la FNE es el de corretaje de valores, en que las dos participan y, por lo tanto, compiten. Es difícil pensar que en este caso los directorios de las corredoras de bolsa puedan tomar alguna acción comercial sin comunicarlo a sus matrices y, en particular, a sus directorios.
En el caso de Hernán Büchi, el requerimiento se debe a ser miembro de los directorios del Banco de Chile y de Falabella, además de Consorcio. Las dos primeras, directamente o mediante filiales en las que son dueñas del 99% o más de la propiedad, compiten en los mercados de corretajes de bolsa, de seguros y en actividades bancarias.
En su informe, la FNE cita actas de reuniones de los directorios de las matrices en las que se discuten temas comerciales estratégicos relacionados con filiales de las otras empresas en las que los acusados eran directores. Esto muestra los riesgos para la competencia que tiene el interlocking y las razones por las que está prohibido.
La FNE podría argumentar, contra la explicación de la defensa, que la estructura societaria de las empresas es tal que las filiales son meras ficciones. Aún si hubiera razones legítimas para estas estructuras societarias en estos casos particulares, la Fiscalía podría sostener que debe aplicarse la prohibición per se. De otra forma, empresas competidoras que desean gozar de los beneficios anticompetitivos del interlocking podrían crear sociedades de papel para inactivar la prohibición. El requisito de tener que determinar si sus estructuras societarias son necesarias o son solo un artefacto para evadir la ley transformaría la prohibición per se en la necesidad de demostrar que la participación en los directorios tuvo efectivamente efectos anticompetitivos (la llamada regla de la razón), lo que atenta contra el sentido de la ley.
Los requeridos tal vez debieron haber sido más prudentes, sin confiar en consejos legales que se basaban en un apego a la letra y no al espíritu de la ley. Esto es especialmente válido, dadas las estructuras societarias y la figuración pública de los imputados.
Esta columna fue originalmente publicada en PULSO – La Tercera.
